HASTA DONDE TIENE FACULTADES EL EMPLEADOR EN TIEMPOS DE CORONAVIRUS

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HASTA DONDE TIENE FACULTADES EL EMPLEADOR EN TIEMPOS DE CORONAVIRUS

I. ¿Puede el empleador reorganizar unilateralmente la jornada?

La Res. 279 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación (METSS) del 30/03/2020, estableció: “La reorganización de la jornada de trabajo a efectos de garantizar la continuidad de la producción de las actividades declaradas esenciales en condiciones adecuadas de salubridad en consonancia con los protocolos establecidos por la autoridad sanitaria, será considerado un ejercicio razonable de las facultades del empleador” (art. 4).

El ejercicio de este nuevo jus variandi Covid-19 habilitado por acto administrativo, está condicionado por las pautas del contrato de trabajo. A saber:

1. La pertenencia de las actividades y servicios esenciales según las pautas del DNU 297/2020 y los subsiguientes al respecto. Hay muchos matices en las actividades, desde las de carácter sanitarios y de seguridad hasta personal de “Venta de insumos y materiales de la construcción provistos por corralones” o “curtiembres, aserraderos y fábricas de productos de madera, fábricas de colchones y fábricas de maquinaria vial y agrícola”.

2. Condiciones adecuadas de seguridad

3. Respeto de protocolos sanitarios, lo que es decir, también las reglas dispuestas por la Superintendencia de Riesgos de Trabajo (SRT) en la Res. 23 relativa al coronavirus, sin perjuicios de otras en vigor.

4. Si bien, dadas las condiciones anteriores se presume un ejercicio razonable del cambio de régimen de jornada, no se desplazan las obligaciones de los arts. 62 a 68 de la LCT y normas que rigen la protección desde los Derechos Humanos Laborales. Esto quiere decir, que la razonabilidad está vinculada con un ejercicio del jus variandi no abusivo. En otras palabras que se actúe con buena fe, colaboración, solidaridad, atendiendo a los fines de empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio del mejoramiento del trabajo, sin producir cambios en las condiciones esenciales del contrato, perjuicio material o moral al trabajador, ni advertirse ejercicio abusivo o sanción disciplinaria encubierta.

5. La variación de modalidad de tareas deberá realizarse sin que implique trato discriminatorio según el amplio espectro de normas relativas a la igualdad de trabajo y de violencia o abuso laboral.

6. En caso de un ejercicio abusivo del jus variandi coronavirus, podrá interponerse la acción no innovativa del art. 66, LCT u otras acciones expeditivas de los ordenamientos procesales para proteger los derechos. La eventual generación de riesgo de la vida o salud podría disparar los procedimientos del art. 75, LCT o los arts. 1030/1 y 1710/11 del CCC.

II. ¿Es exigible el teletrabajo?

Los Decretos de Necesidad y Urgencia 297/2020 y 325/2020, las Resoluciones 202, 207, 219 y 279 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación; la Resolución 21 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT); Res. 03 y la Decisión Administrativa 390 de la Jefatura de Gabinete, todos instrumentos dictados en marzo de 2020 en el marco de la crisis, se refieren a la instrumentación del teletrabajo. Paralelamente, una gran cantidad de disposiciones de los poderes judiciales y provinciales, así como gobiernos provinciales y municipales, instrumentaron esta modalidad de trabajo. En pocos días, miles de puestos de trabajo se adaptaron a esta modalidad o comenzaron a hacerlo. De buenas a primera, muchos hogares se convirtieron en establecimientos comerciales, industriales, etc. a través del trabajo remoto. En algunos sectores como de informática, tres cuartas partes de las empresas tecnológicas de software trabajan en forma remota.

De apuro, la Res. 21 SRT del 17/03/2020 extendió la cobertura sobre riesgos de trabajo al ahora “hogar-establecimiento”, pero las medidas de prevención de siniestros es todo un reto para el sistema, extremo por otra parte, frente a una pandemia de tan difícil combate como la de coronavirus.

Por lo pronto, la Res. 279/2020 del MTESS indica en su art. 1°:
“Los trabajadores y trabajadoras alcanzados por el “aislamiento social preventivo y obligatorio” quedarán dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo. Cuando sus tareas u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada”.

De entrada, esta modificación implica gastos que se ahorra el empleador y asume el trabajador (instrumentos de trabajo, servicios, etc.), cambio en la vida personal (intimidad, ámbito de privacidad) instrumenta en la casa y un nexo con pautas difusas (horarios, controles, etc.). Entre otros efectos, se altera la privacidad y se pueden volver difusos los límites de jornada y el derecho a la desconexión. Se puede contra argumentar, que el trabajador ahorra transporte y otros gastos por permanecer en el hogar. El tema es que la “buena fe” conducta de las partes, es un concepto difuso a llenar de contenido concreto (art. 63, LCT). Como está construida esta novedosa norma del MTESS reglamentaria de la LCT, se le otorga un tono imperativo: los trabajadores y trabajadora “deberán…establecer con su empleador”. Es decir, que puede leerse como la obligación del trabajador de pactar las condiciones del teletrabajo domiciliario y que, de ser reticente o negarse, considerarlo incurso en “mala fe” contractual.

Es obvio que, como en el punto anterior, se trata de emplear, no solo la buena fe, sino la solidaridad y colaboración contractual (art. 62 y sig. LCT). En algún caso puede ser un simple acomodo de lo que viene ocurriendo o alguna alteración menor de las condiciones preexistente pero, para la mayoría, se sospecha, significa un cambio sustancial en las condiciones de trabajo y por tanto requiere aquí el nivel de condicionamientos del punto anterior.

El desafío futuro es cubrir el vacío normativo respecto de esta modalidad de trabajo y seguramente, por vía legislativa y autónoma. Todo se está respondiendo, en muchos casos, con negociación individual como marcan en general esas reglas, pero también abriendo la negociación colectiva.

III. ¿Cómo se puede extender la jornada?

Dentro del concepto de jornada “a disposición” la distribución de horas dentro de los límites máximos según cada tipo y forma de jornada es facultad del empleador y, el trabajador debe acatar ese poder de organización y dirección (art. 197, LCT). Los excesos de jornada son trabajo prohibido (art. 40, LCT) y facultativos o voluntarios para el trabajador, aunque el sistema del art. 201, LCT y la Ley de Jornada 11.544 son laxos respecto de su instrumentación por empleador. El citado art. 203, LCT establece la “obligación de prestar servicios en horas suplementarias”, en “casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa, juzgado su comportamiento en base al criterio de colaboración en el logro de los fines de la misma”.

Al igual que en ejercicio de la facultad de cambiar la jornada, se supone que aquí, como en el conjunto de alteraciones que surgen y se disponen legalmente, deberá, por sobre todas contingencias que atraviesa el contrato de trabajo, acudirse a criterios de racionalidad, cuidando la finalidad excepcional y temporal de la norma. Con todo, la mencionada obligación de colaboración no desplaza la racionalidad, buena fe y solidaridad contractual (arts. 62/68 LCT) y a su vez aparece la posibilidad de que el trabajador se excepcione de asistir fundándose en obligaciones familiares o en la existencia de riesgo para su salud (art. 75, LCT, arts. 1031/2 CCC ya relacionado).

Una acotación final sobre el tema. El art. 7 de la Ley 11.544 admite la suspensión de la ley completa, “por decreto del Poder Ejecutivo nacional en caso de guerra o circunstancias que impliquen un peligro inminente para la seguridad pública”. Es decir, una situación encuadrable en la crisis de la pandemia, lo que no ha ocurrido, por lo que se encuentra vigente el sistema completo de tiempo de trabajo.

IV, ¿Laboralización de “no dependientes”

En el marco de la misma Res. 279/2020 del MTESS que reglamenta, en todos sus seis artículos, aspecto del desempeño en relación de dependencia (teletrabajo, art. 203, LCT, jus variandi coronavirus, contratación de personal eventual y reglamentación de remuneraciones), aparece un art. 3: “Están incluidos dentro del concepto de trabajadores y trabajadoras quienes presten servicios de forma continua bajo figuras no dependientes como las locaciones de servicio reguladas por el Decreto Nro. 1109 del 28 de Diciembre de 2017, aquellas otras que se desarrollen en forma análoga dentro del sector privado, las prestaciones resultantes de becas en lugares de trabajo y las pasantías, como así también las residencias médicas comprendidas en la Ley N° 22.127 y los casos de pluriempleo o de múltiples receptores de servicios”. Por lo que puede leerse, se considera trabajadores y por lo tanto regidos al menos por la legislación especial laboral, quienes se desempeñen en condiciones análogas a la prestación de servicios con figuras de “locaciones de servicios” para “la prestación de servicios profesionales autónomos que sean necesarios para el desarrollo de tareas, estudios, proyectos o programas especiales” (art. 1, Decreto 1109/2017), en el sector privado. Entran en ese concepto, fundamentalmente los médicos pero también, contadores, abogados, informáticos, ingenieros, etc. que serán objeto de protección especial en el marco de la normativa laboral especial relativa a la pandemia. Esta equiparación, da un paso decisivo para su protección dependiente como por ejemplo frente la posibilidad del contagio o frente al acaecimiento de un accidente de trabajo. Es de remarcar que el DNU 367/2020 tiene al coronavirus, prácticamente como enfermedad profesional en caso del personal de sanidad y quién más expuesto que los médicos aun monotributistas. Por lo que se advierte, la preservación de la salud y la vida y garantizar actividades y servicios esenciales, no distinguiría condiciones jurídicas si se presta servicios dependientes. Son todos seres humanos que trabajan y merecen protección. Esto viene a poner en cuestión la exclusión de la dependencia de médicos que figuran como “monotributistas” y recibieron fallos desfavorables de la Corte Suprema como los casos Cairone, Mirta Griselda c/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires – Hospital Italiano s/ despido” (CSJN 19/02/2015) y “Rica, Carlos c/ Hospital Alemán y otros s/ despido” (CSJN 24/4/2018). ¡Qué tamaña e interesante consecuencia!

V. ¿Es constitucional la Res. 279/2020?

Como se aprecia fácilmente, la Res. 279/2020 incursiona en introducir cuasi modificaciones la LCT y en instituciones nucleares de la relación de trabajo que pueden derivar, entre otras consecuencias, en un despido del trabajador que, a juicio del empleador, no se ajustó a las habilitaciones legales analizadas. Inversamente, que se denuncie el contrato de trabajo. En tales conflictos, se discutirá sobre las facultades del MTESS para dictar reglamentaciones de la LCT. Se lo hizo sobre la base de la Ley 27541 de emergencia pública sanitaria y bajo “las excepcionales circunstancias de emergencia y de aislamiento social”, la Ley de Ministerios 22.520 y el art. 11 del DNU 297/2020.

ALFREDO A. BERNABEI
ALFREDO A. BERNABEI
T° XI F°29 C.A.B.B. | T° 52 F°776 C.F.A.B.B. | T° 131 F°660 C.P.A.C.F.

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